임야의 매매나 경매에 있어서 그 대상토지 안에 잇는 묘지에 대해 분묘기지권의 성립여부가 종종 문제가 되고 있다.

분묘기지권이란 무엇인가?


[1] 의의
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분묘기지권(墳墓基地權) 이란 타인의 토지에서 분묘라는 특수한 공작물을 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지부분인 토지를 사용할 수 있는 지상권에 유사한
물권이다.
관습법상의 물권으로서 일찍이 조선고등법원의 판레에서 이를 인정한 이래 대법원도
그대로 따르고 있다.


[2] 성립요건
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분묘의 외형 자체가 공시방법으로서의 구실을 하며, 등기는 필요하지 않다.
그리고 분묘에는 실제로 시신이 안치되어 있고 외부에서 분묘임을 인식할 수 잇는 봉분등의 모습을 갖추어야 한다고 본다.

이러하한 전제에서 분묘기지권이 발생할 수 있는 경우로는

첫째, 토지소유자의 승락을 얻어 그 토지에 분묘를 설치한 때이다.
당초 분묘의 설치를 할 때 그에 관련하여 임차권,지상권 등의 약정을 하는 경우도 잇으나 , 그러한 사용권 약정이 없이 그냥 사용합으의를 한 때에는 분묘기지권이 성립된다.

둘째, 소유자의 승락없이 타인 소유의 토지에 분묘를 설치하고 20년이 경과하여 시효취득하는 경우이다.
이 때 분묘를 소유한자는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로서 소유의 의사가 없더라도 분묘기지권을 취득한다.

다만 이와 관련하여 2000년 1월 21일 제정되고 2001년 1월 13일부터 시행하게 죈 " 장사등에 관한 법률" 에서는 "토지소유자의 승락없이 당해 토지에 분묘를 설치한 자(연고자)는 당해 토지소유자에 대하여 토지사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고
규정하고, 부칙에서 "이 규정은 이 법 시행후 최초로 설치되는 묘지부터 적용한다." 고 규정함으로서 2001년 1월 이후에 설치되는 분묘에는 이런 형태의 시효취득은 더 이상 성립 되지 않는다고 해석한다.

세째, 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 토지를 매매등으로 처분하면서 분묘이전에 대한 아무런 특약이 없는 경우에는 새로운 매입자에게 분묘기지권이 발생한다고 보는 것이다.
이것은 경매로 처분하는 경우에도 마찬가지로 해당된다고 본다.


[3] 분묘기지권의 효력
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분묘기지권은 오로지 분묘의 소유를 위해서만 다른 사람의 토지를 사용할 수 잇는 관습법상의 권리이므로 분묘는 이미 설치되어 잇는 묘지애 국한하고 새로이 합장등을 할 권리로 확장되는 것은 아니다.

그러나 그 범위는 단지 분묘가 설치된 그 부분에만 한정되는 것이 아니라 분묘를 수호하고 봉사하는데 필요한 상당한 범우위까지 미친다고 본다.

존속기간과 지료에 관하여는 당사자간의 약정에 따르는 것이 타당하다고 본다.(끝)